Desde GIRE celebramos la discusión y resolución del Pleno de la Corte, pues a partir de la solidez jurídica y argumentativa del proyecto elaborado en la ponencia de la ministra Norma Lucía Piña Hernández se logró el consenso para reconocer y garantizar los derechos de las partes involucradas en la gestación subrogada.
La gestación subrogada o gestación por sustitución es un contrato a través del cual una persona acepta llevar un embarazo para otra(s) que tiene(n) la intención de fungir como padre(s) o madre(s) del producto de dicho embarazo. La práctica es conocida también con otros términos como “gestación por contrato”, “maternidad subrogada”, e incluso como “renta de úteros”. Desde GIRE utilizamos los términos gestación subrogada o gestación por sustitución por considerarlos los más adecuados desde una perspectiva de derechos humanos.
En México, dos entidades federativas permiten expresamente este tipo de contratos: Tabasco y Sinaloa. En ambos casos la legislación atiende temas de orden civil. La legislación del estado de Tabasco fue puesta bajo la lupa gracias a una acción de inconstitucionalidad presentada en 2016 por la entonces Procuraduría General de la República, misma que fue estudiada en días recientes por la SCJN.
Tras una discusión de tres días, el Pleno determinó declarar la invalidez del primer párrafo del artículo 380 bis, al estimar que no es competencia del legislador local regular los aspectos técnicos del proceso de fertilización que implica la gestación subrogada, ni la condición médica de aquellos que pueden acceder a esta técnica de reproducción asistida.
Esto ya había sido señalado desde GIRE en 2016 en el informe Gestación subrogada en México. Resultados de una mala regulación, donde se indicó que, dado que los acuerdos de gestación subrogada utilizan técnicas de reproducción asistida para el establecimiento del embarazo, la ausencia de una regulación sobre reproducción asistida en México afecta las condiciones en las que se llevan a cabo estos contratos. En este sentido, es urgente que tanto el Congreso de la Unión como la Secretaría de Salud atiendan sus obligaciones y emitan una normativa en el tema, compatible con los derechos humanos y con los avances de la ciencia. Mientras no exista, las partes involucradas seguirán desprotegidas y vulnerables a diversas violaciones a sus derechos humanos.
Asimismo, las y los ministros declararon la invalidez del artículo 380 bis 3, párrafo quinto, del código civil local que establecía que, en caso de que la gestante o su cónyuge demandaran la maternidad o paternidad del niño o niña nacida de este acuerdo, solamente podrían recibir su custodia cuando se acreditara la incapacidad o muerte de la madre o padre contratantes. El Pleno de la Corte estableció que el interés superior de la niñez juega un papel primordial en la gestación subrogada y exige que las decisiones que se adopten en torno a los derechos de las niñas y los niños busquen siempre su mayor beneficio, lo que no puede determinarse de manera abstracta sino en función de las circunstancias que concurran en cada situación; es decir, caso por caso. Asimismo, se señaló que la voluntad procreacional —el deseo de ser padre o madre— será de los elementos más importantes a tomar en cuenta para determinar la filiación.
En uno de los puntos torales de la acción de inconstitucionalidad, la Suprema Corte reconoció que la determinación de participar en un contrato de gestación subrogada corresponde a la gestante. En este sentido, que la legislación local exigiera que el contrato de gestación fuese firmado —incluso autorizado— por su cónyuge o concubino no hacía más que perpetuar el estereotipo de que los hombres tienen “derecho” sobre el cuerpo de la mujer, particularmente, sobre la capacidad reproductiva de sus parejas.
El Pleno determinó que al referirse a “la madre y el padre contratante”, el artículo 380 bis 3 del código civil local era discriminatorio porque excluía a las parejas del mismo sexo y a cualquier persona soltera, sea hombre o mujer, de la posibilidad de celebrar un contrato de gestación, establecía una distinción basada en categorías sospechosas (la orientación sexual y el estado civil) que no superaba un escrutinio estricto.
Finalmente, el tribunal constitucional señaló que es competencia de cada estado determinar si los contratos de gestación son onerosos o gratuitos. En este sentido, desde GIRE se ha considerado que la narrativa común, que sugiere que la gestación subrogada debe llevarse a cabo siempre con fines estrictamente “altruistas”, se basa en estereotipos de género que desconocen la autonomía reproductiva de las mujeres gestantes, y resulta poco efectiva para enfrentar los abusos en que pueden incurrir las clínicas y agencias dedicadas a este ejercicio. Así, establecer un requisito de gratuidad, tanto en la legislación como en los contratos de gestación por sustitución, no es una vía idónea para proteger a las mujeres y otras personas con capacidad de gestar, pues llevaría la práctica a la clandestinidad.
Una de las principales preocupaciones que se han expresado desde posturas feministas con respecto a la gestación subrogada son las condiciones de desigualdad en las que las mujeres gestantes firman sus contratos y el efecto que esto puede tener en su capacidad de decidir participar en ellos. Las y los ministros coincidieron en que, en efecto, los contextos económicos y sociales en los que suele llevarse a cabo este ejercicio no deben desconocerse y, precisamente por ello, la regulación cobra relevancia.
La prohibición de la gestación por sustitución no es sólo una medida comúnmente basada en estereotipos de género y prejuicios acerca de la maternidad, la gestación y la capacidad de las mujeres para tomar decisiones, sino que además es una medida inadecuada para proteger a las partes de los abusos más comunes. La experiencia internacional ha probado que una regulación apropiada contribuye a proteger los derechos de todas las personas involucradas, en particular de las personas gestantes, que son más vulnerables a abusos en contextos desregulados.
Prohibir la práctica no la hará desaparecer. En cambio, fomentaría que se ofrezca en la clandestinidad, donde el Estado no puede brindar protecciones a las partes, vigilar las condiciones de consentimiento de los contratos, ni asegurar que la actuación de clínicas y agencias sea acorde a la ley y a los derechos humanos. Si bien el engrose de la sentencia está pendiente, desde GIRE celebramos la discusión y resolución del Pleno de la Corte, pues a partir de la solidez jurídica y argumentativa del proyecto elaborado en la ponencia de la ministra Norma Lucía Piña Hernández se logró el consenso para reconocer y garantizar los derechos de las partes involucradas en este tipo de acuerdos.
